부동산 거래에서 가계약금을 지급했다가 매매할 수 없게 됐을 경우 이미 지급한 가계약금을 돌려받을 수 있는지가 문제된다. 예컨대 '갑'은 아파트를 구입하려고 부동산 중개사무소에 갔다가 중개인이 아파트를 소개하며 다른 사람이 계약하기 전에 가계약금을 걸어놓으라고 해 가계약금을 매도인에게 입금했는데 그 후 '갑'에게 사정이 생겨 매수할 수 없게 됐을 때 '갑'은 이미 지급한 가계약금을 반환받을 수 있는지 문제되는 것이다.

가계약금만 지급한 상태라면 바로 가계약을 해지하고 가계약금을 돌려받을 수 있을 것으로 생각하기 쉽다. 그러나 가계약금을 반환받을 수 있는지는 매도인과 매수인 사이에 매매계약이 체결됐는지 여부에 달려있다.

이에 대해 대법원은 "계약이 성립하기 위해서 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관해서는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다"고 했고 "비록 가계약서에 잔금 지급시기가 기재되지 않았고 후에 그 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도 가계약서 작성 당시 매매계약의 중요 사항인 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었다면 매매계약은 성립됐다"고 했다.

그러므로 위 사례에서 매매대상 아파트와 매매대금, 잔금 지급일자나 입주일자 등을 협의했다면 매매계약이 성립한 것으로 볼 수 있고 이 때에는 '갑'이 아파트를 매수하지 않기로 결정했다면 가계약금을 돌려받을 수 없다. 그러나 매도인과 사이에 이런 부분에 대해 어느 정도 구체적으로 협의되지 않았다면 가계약금을 돌려받을 수 있을 것이다.